수지침시술은 의료법위반이 아니다
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대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 [의료법위반] [집48(1)형,310;공2000.6.15.(108),1345]판시사항[1] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립 요건[2] 수지침 시술행위가 의료법에서 금지하고 있는 무면허 의료행위에 해당하는지 여부(적극) 및 수지침 시술행위가 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하기 위한 요건판결요지[1] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.[2] 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하고, 수지침 시술행위도 위와 같은 침술행위의 일종으로서 의료법에서 금지하고 있는 의료행위에 해당하며, 이러한 수지침 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이나, 수지침은 시술부위나 시술방법 등에 있어서 예로부터 동양의학으로 전래되어 내려오는 체침의 경우와 현저한 차이가 있고, 일반인들의 인식도 이에 대한 관용의 입장에 기울어져 있으므로, 이러한 사정과 함께 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 보아 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다.참조조문[1] 형법 제20조 / [2] 형법 제20조 , 의료법 제25조참조판례[1] 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결(공1986, 3159), 대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결(공1994하, 1555), 대법원 1997. 11. 14. 선고 97도2118 판결(공1997하, 3914), 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결(공1999상, 405), 대법원 2000. 3. 10. 선고 99도4273 판결(공2000상, 997) /[2] 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1842 판결(공1986, 3165), 대법원 1993. 1. 15. 선고 92도2548 판결(공1993상, 777), 대법원 1996. 7. 30. 선고 94도1297 판결(공1996하, 2744), 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결(공1999상, 818)피고인 피고인 상고인 검사 변호인 변호사 김헌무 외 2인 원심판결 춘천지법 1998. 7. 9. 선고 97노368 판결주문상고를 기각한다.이유상고이유를 본다1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 공소외 용인순의 맥을 짚어 보고 그 병명을 진단한 후 수지침을 시술하였다는 이 사건 공소사실을 인정하여 피고인의 이와 같은 행위가 의료법에서 금지하고 있는 무면허 의료행위에 해당한다고 판단하면서도, 피고인의 위와 같은 수지침 시술행위는 손등과 손바닥에만 하는 것으로서 피부에 침투하는 정도가 아주 경미하여 부작용이 생길 위험이 극히 적은 사실(아직까지 부작용이 보고된 예는 보이지 아니한다), 수지침시술은 1971년경 공소외 유태우에 의하여 연구, 발표된 이래 국민건강요법으로 이용되어 왔고, 수지침을 연구하는 사람들의 모임인 고려수지요법학회는 전국 160개 지부를 통하여 전국에 걸쳐 수지침을 통한 의료봉사활동을 하고 있으며, 수지침시술은 누구나 쉽게 배워 스스로를 진단하여 자신의 손에 시술할 수 있고, 또한 실제로 많은 사람들이 민간요법으로 이용하고 있는 사실, 피고인은 수지침의 전문가로서 위 학회의 춘천시지회를 운영하면서 일반인들에게 수지침요법을 보급하고, 수지침을 통한 무료의료봉사활동을 하여 온 사실, 위 용인순은 스스로 수지침(침의 총길이 1.9∼2.3㎝, 침만의 길이 약 0.7∼1㎜) 한 봉지를 사 가지고 피고인을 찾아와서 수지침 시술을 부탁하므로, 피고인은 아무런 대가를 받지 아니하고 이 사건 시술행위를 한 사실 등을 인정한 다음, 수지침시술로 인한 부작용의 발생 가능성이 극히 적은 점, 수지침시술이 우리 사회에 민간요법으로서 광범위하게 행하여지고 있는 점, 피고인이 위와 같은 행위에 이르게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인의 위 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.2. 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고(대법원 1997. 11. 14. 선고 97도2118 판결 참조), 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결, 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조).그리고 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하고(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1842 판결, 1993. 1. 15. 선고 92도2548 판결 등 참조), 수지침 시술행위도 위와 같은 침술행위의 일종으로서 의료법에서 금지하고 있는 의료행위에 해당하며(대법원 1996. 7. 30. 선고 94도1297 판결 참조), 이러한 수지침 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이나, 수지침은 위와 같이 시술부위나 시술방법 등에 있어서 예로부터 동양의학으로 전래되어 내려오는 체침의 경우와 현저한 차이가 있고, 일반인들의 인식도 이에 대한 관용의 입장에 기울어져 있으므로, 이러한 사정과 함께 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 보아 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다.원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 인정한 사실관계 아래서 피고인의 수지침 시술행위가 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 판단한 것은 그 설시에 있어 다소 부적절한 점이 없는 것은 아니나 전체적으로는 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 검사의 상고이유의 주장은 피해자에게 부작용이 발생하고 피해자의 의사에 반하여 시술이 이루어졌고 시술의 대가를 받은 것을 전제로 하고 있으나, 기록상 그와 같이 인정하기에 족한 증거가 없고, 또 이 사건의 경우에는 위에서 본 정당행위의 요건 중 긴급성이나 보충성 등의 요건도 수지침의 시술방법, 시술에 따른 부작용의 위험성 정도 등에 비추어 그 엄격한 적용이 요청되는 경우는 아니라 할 것이다.3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.재판장 대법관 이임수 대법관 이돈희 대법관 송진훈 주심 대법관 윤재식 북마크인쇄소송경과춘천지방법원 1997.6.11. 96고단1042춘천지방법원 1998.7.9. 97노368대법원 2000.4.25. 98도238955개 판례에서 인용대법원 2016. 6. 9. 선고 2013도5374 판결PRO…있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적 · 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결 등 참조).대법원 2015. 8. 27. 선고 2013도10003 판결 …정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결 등 참조).대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도4454 판결 …회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결 등 참조).대법원 2014. 3. 27. 선고 2012도11204 판결 【참조판례】 대법원 1987. 10. 26. 선고 87도464 판결(공1987, 1828), 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결(공2000상, 1345), 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2680 판결대법원 2012. 7. 5. 선고 2007도8924 판결PRO…그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조).대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2680 판결 …당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결 등 참조).대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결 … 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 등 참조).대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4328 판결 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결(공2000상, 1345), 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결(공2001상, 813), 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결 / [2] 대법원 1984. 12. …인용판례 전체 보기주석서에서 4회 인용주석 형법 총칙1 제2장 죄 [전론2: 위법성론]PRO⋯ 대법원이 사회상규 적합행위에 해당한다고 본 유형은, 소극적 방어행위, 각주36) 간단한 의료행위, 각주37) 권리실현을 위한 행위 각주38) 로 분류해 볼 수 있다. 또한, 사회상규 적합성에 관한 다섯 가지 요건으로, ⋯각주37) 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결주석 형법 총칙1 제2장 죄 제20조 [정당행위]PRO⋯②행위의 수단이나 방법의 상당성, ③보호이익과 침해이익의 법익균형성, ④긴급성, ⑤그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. 각주146) 이러한 기준에 비추어 볼 때 사람을 살해하는 행위는 어떠한 수단이나 목적을 위해서도 결코 정당화될 수 없다. 각주147) 군대·경⋯각주146) 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결주석 형법 총칙1 제2장 죄 제20조 [정당행위]PRO⋯법성이 조각된다고 본 사례가 있고, 그렇지 않다고 본 사례가 있다. 대법원이 사회상규에 위배되지 않는 것으로 본 사례로는 ‘수지침 시술행위’에 대한 것이 있다. 각주174) 그밖에 침구(鍼灸) 등을 이용한 무면허 한방의료행위의 경우 대부분 사회상규에 위반되는 행위로서 위법성이 조각되지 않는다고 판단하였다. ⋯각주174) 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결주석 형법 각칙편 제30장 협박의 죄 제283조 [협박, 존속협박]PRO⋯ ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’를 ‘법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위’라고 개념정의하고, 각주55) 일상적 업무 범위에 속하는 행위는 사회통념상 용인되는 행위임을 전제로 그러한 일상적 업무 범위 내에서 이루어진 해악의 고지는 사회상규에 반하지 아니하는 행위라고 ⋯
각주55) 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결39개 문헌에서 인용조기영, “기본권과 위법성조각”, 비교형사법연구 제21권 제4호 (2020. 1.), 131-154.변종필, “사회윤리와 정당화사유 - 정당화사유의 체계적 이해와 그 적용에 관하여 -”, 비교형사법연구 제21권 제4호 (2020. 1.), 183-214.공두현, “우리 대법원 법해석론의 흐름”, 법철학연구 제22권 제2호 (2019. 8.), 185-238.도규엽, “소위 의료유사업 자격제도에 관한 미국의 법제 현황과 그 시사점”, 미국헌법연구 제28권 제2호 (2017. 8.), 309-349.우희숙, “노동형사사건에 나타난 ‘사회통념’ 개념의 형법적 의의와 기능”, 법학연구 제25권 제3호 (2017. 7.), 113-134.도규엽, “무면허 의료행위의 사회상규 위배 여부 판단요소”, 비교형사법연구 제19권 제2호 (2017. 7.), 71-98.황만성, “치과의사의 면허범위와 치과의료행위에 관한 연구-대법원 2016.07.21.선고 2013도850 전원합의체 판결을 중심으로-”, 법학논총 제29권 제3호 (2017. 2.), 559-598.조성제, “군인의 의료를 받을 권리와 개선방안에 관한 소고”, 강원법학 제49호 (2016. 10.), 791-824.김경락, “위법성조각사유로서의 소극적 방어행위의 인정여부”, 중앙법학 제16권 제4호 (2014. 12.), 83-117.남기연, “문신시술과 민사책임에 관한 연구”, 법학논총 제36권 제2호 (2012. 12.), 447-469.조국, “‘삼성 X파일’ 보도 및 공개사건 판결 비판 - 대법원 2011.3.17. 선고 2006도8839 판결 및 대법원 2011.5.13. 선고 2009도14442 판결 -”, 형사법연구 제24권 제1호 (2012. 3.), 271-297.이경환, “무면허 의료행위의 규제에 관한 고찰”, 한국의료법학회지 제19권 제2호 (2011. 12.), 109-138.조기영, “구성요건과 위법성의 구분”, 형사법연구 제22권 제3호 (2010. 9.), 113-138.김성천, “무면허 의료행위에 있어서‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 판단기준”, 法學論文集 제33권 제2호 (2009. 12.), 139-164.이진권, “보건의료분야 형벌법규의 현황과 주요 내용”, 비교형사법연구 제11권 제2호 (2009. 12.), 647-673.김재윤, “무면허 대체의료행위의 형사법적 책임”, 比較刑事法硏究 8卷 1號 (2006.07) 355-380.양화식, “형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 대한 고찰”, 형사법연구 제19호 (2003. 6.), 175-199.김재윤, “피의사실 공표죄 관련 법적 쟁점 고찰”, 言論仲裁 30권 3호 (통권116호) 87-109.송진경, 형법 제23조 자구행위에 관한 연구, 서울대학교 대학원 (2009).박길성, “의사인 피고인이 간호조무사로 하여금 모발이식수술을 행하게 한 경우, 간호조무사의 시술이 진료보조행위로서 의료법 위반죄를 구성하지 아니하는지 여부(소극)”, 대법원판례해설 70號 (2007 상반기) (2007.12) 571-586.조국, “불법도청에 관여하지 않은 언론의 도청결과물 보도의 위법성조각 : 'X파일' 보도사건을 중심으로”, 法曹 57卷 12號(通卷627號) (2008.12) 185-217.이은영, 원치 않은 아이에 따른 손해배상에 관한 연구: 원치 않은 임신, 원치 않은 출산. 원치 않은 삶, 중앙대학교대학원 (2008).진계호, “刑法 제20조의 正當行爲에 관한 理論과 判例”, 比較法學 6輯 (2006.02) 11-50.신동운, “형법 제20조 사회상규 규정의 성립경위”, 法學 47卷 2號 (139號) (2006.06) 189-219.황만성, “무면허 의료행위에 있어서의 의료행위의 개념”, 刑事判例硏究 14號 (2006.09) 513-537.이덕인, “형법민주화의 상징으로서 형법 제20조의 사회상규”, 慶南法學 21輯 (2006.02) 161-180.윤용규, “법령에 의한 체벌의 성립요건”, 江原法學 20卷 (2005.06) 73-98.신영호, “경찰관직무집행법상 무기의 사용과 '긴급한' 정당행위”, 比較刑事法硏究 7卷 1號 (2005.07) 313-342.이인영, “사회상규의 의미와 정당행위의 포섭행위 : 체벌의 허용요건과 정당행위”, 刑事判例硏究 13號 (2005.09) 169-189.송명호, “의료행의의 개념”, 裁判實務 2집 (2005.09) 357-380.석희태, “보완대체의료의 법적 평가”, 의료법학 6권 1호 (2005.06) 153-166.양화식, “형법 제20조의 "사회상규에 위배되지 아니하는 행위"에 관한 고찰”, 考試硏究 31卷 9號 (366號) (2004.09) 82-96.심희기, “체벌이 정당행위로 인정될 수 있는지 여부와 그 요건”, 考試硏究 31卷 9號 (366號) (2004.09) 216-230.범경철, “의료행위 개념의 확대”, 의료법학 5권 1호 (2004.07) 661-678.최정학, “내부고발자 보호제도의 법적 문제점”, 刑事政策 15권 1호 (2003.06) 315-340.강석구, 刑法 第20條 正當行爲에 관한 硏究, 성균관대학교 대학원 (2003).이상정 조상혁 안효질, “傳統醫藥 分野의 法的·制度的 保障 方案 硏究”, 慶熙法學 36卷 2號 (2002.01) 107-156.범경철, “미용성형수술의 후유증에 관한 의사의 설명의무”, 의료법학 3권 2호 (2002.12) 453-482.최병각, “정당행위와 사회상규”, 刑事判例硏究 10號 (2002.06) 114-136.케이스노트 프로 소개이용 가이드의견보내기회사소개채용주식회사 케이스노트대표자 김민균사업자등록번호: 730-81-01550통신판매업신고: 2021-서울강남-07020문의: contact@casenote.kr 02-562-6658개인정보처리방침
